Decisões Tendenciosas - Agravo de instrumento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL

PROCESSO:   

                                   xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx-  pessoa jurídica de direito privado, portadora de CNPJ xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, estabelecida no xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx  e  xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx pessoa jurídica de direito privado, portadora de CNPJ xxxxxxxxxxxxxxxx, estabelecida na Avxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx ambas representadas por seu sócio administrador/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, nos autos do Mandado de Segurança que move  contra ato do Sr. Diretor da Agência Nacional do Petróleo – ANP, pessoa jurídica de direito público, com sede no SGAN, Quadra 603, Módulo I, 3º andar – Brasília / DF, CEP 70.830-902, por seu advogado in fine assinado, vem respeitosamente perante Vossa Excelência   interpor o competente 

                   AGRAVO DE INSTRUMENTO

 Em face da r. decisão proferida às Fls.(cópia anexa)  consubstanciada nas razões de fato e de direito, que a seguir, articuladamente, passa-se a expor:

Prazo e cabimento 

No andamento eletrônico o r. despacho agravado ainda aguarda publicação. Mas em razão da urgência da medida requerida, antecipa-se o presente Agravo, temendo os efeitos da demora.

A decisão é desprovida de bom senso, o que nunca pode faltar a um julgador e por isso é suscetível de causar lesão ao patrimônio da segunda Agravante, pois  está sujeitando-a manter fechada suas portas   e com isso acumular enorme prejuízo pessoal, alem daqueles sociais com a contratação de empregados e recolhimentos de impostos.

                                              Termos em que

                                             Pede Deferimento.

                                   Brasília 19 de setembro de 2011

                                      Pedro Alves da Silva

                                            OAB DF 4 411

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravantes:  

Agravado: Sr. Diretor da Agência Nacional do Petróleo – ANP,   

Processo nº  

Ação: Mandado de segurança

Juízo:  

Comarca: Distrito Federal

Egrégio Tribunal

Colenda Turma

Trata-se de Ação de Mandado de Segurança no qual se requer a exclusão de nome de sócio da primeira Agravante no CADIN, por faltar pressupostos que justifiquem a restrição do nome do sócio, tendo como fato e direito o seguinte:   

I – SÃO FATOS

A primeira Impetrante é pessoa jurídica que atua no segmento de revenda de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP), também conhecido como gás de cozinha.

Fundada em  xxxxxxxxxxx sob a denominação social de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, a Impetrante girou sob esta denominação social até a data de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, quando passou a ter a denominação de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx, nome empresarial que ostenta até a presente data.

 Por conta da atividade empresarial desempenhada, a Impetrante é regida tanto pelas leis gerais quanto por normas especificas, sendo fiscalizada pelo Estado através de um órgão estatal próprio, mais especificamente, pela Agência Nacional do Petróleo.

Diante da atividade desenvolvida e da submissão ao órgão fiscalizador, em 25 de março de 2003, a Impetrada aplicou duas multas administrativas, uma no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) e outra no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a primeira referente ao Documento de Fiscalização número 050.508.99.52.007814, e a segunda referente ao Documento de Fiscalização número 050.508.99.52.007815.

Inconformada a primeira Autora propôs a ação anulatória dos débitos Processo nº 2005.34.00.026.385-5, com pedido de liminar indeferida, mas que ao final, a ação foi julgada procedente com a decretação da prescrição do débito. Inconformada a ANP adentrou com recurso estando o mesmo aguardando decisão.

MÉRITO

A decisão que nega o Mandado de Segurança, se esmera em trazer para seus fundamentos a competência da ANP, as conseqüências de quem está em débito e sua figuração no CADIN e conseqüentemente a impossibilidade de registro de quem se encontra nesta condição.

Convenhamos Excelência, o MM Juiz ad quo não precisaria tanto trabalho para afirmar o que não é contestado e, portanto o óbvio e daí dizer que não vislumbra ilegalidade nas exigências dos dispositivos que menciona.  Mas a questão não é esta e está faltando sensibilidade na apreciação do mérito conforme adiante veremos.

Ainda como razão de decidir diz que o MM Juiz da  Vara recebeu o recurso em duplo efeito e que naquela ação teria negado a antecipação de tutela, rejeitando assim a relevância jurídica do pedido e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação.

Em 12 de maio de 2009, contudo, foi prolatada a seguinte sentença:

JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para, reconhecendo a ocorrência da prescrição intercorrente de que trata o § 1º do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, julgar extinta a punibilidade administrativa das infrações a que se referem os autos de infração 007814 e 007815, que foram lavrados contra a autora, objeto do processo administrativo nº 48600.005640/99-69, devendo ser cancelados os débitos respectivos.

Excelências estamos aqui diante de questões absolutamente não alcançadas, ou não observadas pelo MM Juiz de primeira instância, que de modo simplista simplesmente está consentindo e permitindo a destruição moral e econômica de um empresário e empresas que não visam dispor do que possuem para furtarem-se de eventuais débitos, mas de investirem para crescer, garantir aos credores, cumprir um papel social e garantir a subsistência familiar, senão vejamos:

Primeiro – É preciso acender uma enorme diferença entre a decisão de tutela antecipada no MM Juiz da 5ª vara e o presente pedido de segurança: naquele até poderia não existir, ou não ter sido comprovada a relevância jurídica da demora e a iminente possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação e daí nem valer a pena discutir o seu mérito. Mas agora não, a nova empresa, que tem a função de revenda de combustível, ao contrário da outra que continua operando normalmente, está pronta, montada, mas sem poder funcionar por causa de uma restrição ilegítima. É preciso considerar que um auto posto fechado compromete completamente a saúde financeira da empresa, principalmente se para isso ela dependeu de financiamento para pagamento com a própria produção. É muito dinheiro investido e é necessário haver a sensibilidade adequada para suspender esta condição absurda, antes que a mesma quebre a empresa no nascedouro e aí sim, cause prejuízos a terceiros.

Segundo – Em todos os ramos do direito o princípio legal é que todos são inocentes até se prove o contrário. Por que é diferente quando o Estado segura a ponta de seu suposto direito?   Ora Excelências, ainda que não esteja pacificado pelo trânsito em julgado que o débito inexiste, sobre ele existe não só grande dúvida, mas uma sentença judicial que diz isso.  Portanto, o simples benefício da dúvida retira do Estado o poder de restringir o direito do cidadão ou de uma empresa, até que dúvida nenhuma exista sobre o fato.

Terceiro - A ilegalidade e falta de bom senso não para aí: o nome do senhorxxxxxxxxxxxxxxx não foi incluído no CADIN, mas apenas a pessoa jurídica da primeira Agravante e, portanto, a segunda Agravante não pode ser prejudicada pela primeira. O nome do Sr. xxxxxxxxx não foi incluído na restrição. Contudo, a restrição está lhe atingindo e por isso atinge a atual empresa.  A ANP deu seu parecer baseada em débito de pessoa jurídica senão vejamos:

“De acordo com pesquisa realizado no CADIN (Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais), Edson pereira dos Santos, CPF 324.697.801.87, é sócio da empresa União Depósito e Transporte de Gás Ltda., CNPJ 01.683.848./0001-25, que se encontra inadimplente para com a ANP, conforme apontamento efetuado em 21/09/2004 (anexo). O levantamento da inadimplência, sua atualização e instrução para regularização deverá ser solicitado através de ligação gratuita para o número 0800 970 0267.

Ora, para que a restrição e cobrança do débito cheguem até o sócio, é preciso que haja a quebra da personalidade jurídica da empresa e tal ato somente é admissível em juízo. Até então a empresa é uma sociedade limitada e a restrição ou cobrança do débito não deve chegar ao sócio, senão pela quebra de personalidade jurídica decretada por um juiz. A ANP não tem tal competência e mais, o Sr. Edson não é sequer mais sócio da empresa originalmente multada.

Quarto - E para coroar esta falta de sensibilidade, coerência e mesmo inteligência fática, precisa-se ter em conta o seguinte: Ninguém pode vender um bem imóvel se tiver  com o nome restrito nos órgãos de proteção; mas por que? Porque é um modo de garantir o pagamento do débito e este é o espírito da lei. ENTRETANTO, comprar pode, pois está aumentando o patrimônio.     Excelências, a empresa multada continua em pleno funcionamento e com aumento de capital desde quando ocorreram as multas. Essas multas mesmo corrigidas não ultrapassam a R$ 100.000,00 (cem mil reais) enquanto que a nova empresa que pede registro – a segunda Agravante tem investido para funcionar um capital acima de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e com prejuízo mensal acima do valor de cada multa. Poder-se-ia dizer: então por que não pagar as multas e funcionar? Porque isso é uma inversão do direito e de valores – as multas não são devidas e diminuir um capital de investimento para depois correr atrás contra o pior pagador que é o Estado, é um absurdo. Ademais a segunda Agravante está fechada face a restrição e sem funcionar não tem como produzir metais para pagar o suposto débito corrigido. Ora, a firma prejudicada e ora agravante, caso venha a ser confirmada a multa, estará com capital muito maior para pagá-las e não o contrário, lembrando que o sócio continua em ambas as empresas. Conclusão: as Agravantes não estão em processo de falência e sim de crescimento.  Por outro lado não podem é fechar, dar baixa, mas aumentar sim, pois dão inclusive mais garantias ao Estado.

É de suma importância salientar, que o fato de retirar o nome da empresa ou a vinculação do nome do Sr Edson do CADIN não significa extinção de dívida, podendo a qualquer tempo, se tiver juridicidade pra tanto tornar exigível.

O DIREITO

Com relação à ocorrência de prescrição, o artigo 1º, parágrafo 1º, da Lei 9.873/99 dispõe o seguinte:

Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Desta forma, a prescrição legal abstrata prevista no art. 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 opera-se pela paralisação do feito, por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho. Da análise da sentença anexa, verifica-se no processo administrativa nº 48600.005640/99-69, que os autos de infração 007814 e 007815, ambos contra a primeira Impetrante, foram lavrados em 24 de agosto de 1999 e 02 de setembro de 1999, respectivamente. A Impetrante apresentou defesa administrativa contra o 1º auto de infração em 27 de agosto de 1999, a partir de então, o processo administrativo ficou paralisado, só tendo os autos de instrução sido praticados em 22 de janeiro de 2003. Assim, segundo o entendimento mais correto e jurídico justo, o MM Juiz de primeiro grau, entendeu que ocorreu a prescrição intercorrente de que trata o § 1º  do artigo 1º da Lei nº 9.873/99, pois simples certidões não tem condão de interromper a prescrição. Assim, constatando a ocorrência a prescrição intercorrente, foi reconhecida a extinção da pretensão punitiva da ANP.

Importante ressaltar ainda que, tratando-se de créditos de natureza não tributária, aplica-se a prescrição qüinqüenal do art. 1º do Decreto n. 20.910, de 06/01/1932:

 “Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

Nesse sentido, segue jurisprudência que harmonizam esse entendimento:

“PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO - COBRANÇA DE MULTA PELO ESTADO - PRESCRIÇÃO - RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO - CRÉDITO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA - INAPLICABILIDADE DO CC E DO CTN - DECRETO 20.910/32 - PRINCÍPIO DA SIMETRIA.

1. Se a relação que deu origem ao crédito em cobrança tem assento no Direito Público, não tem aplicação a prescrição constante do Código Civil.

2. Uma vez que a exigência dos valores cobrados a título de multa tem nascedouro num vínculo de natureza administrativa, não representando, por isso, a exigência de crédito tributário, afasta-se do tratamento da matéria a disciplina jurídica do CTN.

3. Incidência, na espécie, do Decreto 20.910/32, porque à Administração Pública, na cobrança de seus créditos, deve-se impor a mesma restrição aplicada ao administrado no que se refere às dívidas passivas daquela. Aplicação do princípio da igualdade, corolário do princípio da simetria.” (STJ, REsp n. 623023/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, T2, ac. un., DJ 14/11/2005 p. 251).

PROCESSUAL CIVIL — EXECUÇÃO FISCAL – MULTA DA ANP – PRESCRIÇÃO ORDINÁRIA – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO: NOTIFICAÇÃO PESSOAL DO INDEFERIMENTO DA IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA.

1. Tratando-se de créditos de natureza não tributária, afasta-se tanto a prescrição prevista no Código Tributário Nacional quanto a do Código Civil. Aplicável, tendo em vista o princípio da simetria, a prescrição qüinqüenal do art. 1º do Decreto n. 20.910, de 06/01/1932. A jurisprudência do STJ é no mesmo sentido (STJ, REsp n. 623023/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, T2, ac. un, DJ 14/11/2005 p. 251).

2.Notificado o executado pessoalmente do indeferimento de sua impugnação administrativa, está constituído o crédito, tendo início o prazo prescricional qüinqüenal. Ajuizada a EF após o qüinqüênio, inafastável a prescrição.

3.Apelação não provida.

4.Peças liberadas pelo Relator, em 15/02/2011, para publicação do acórdão. (TRF1, AP 2005.38.03.005258-0/MG, Rel. Desembargador Federal. LUCIANO TOLENTINO AMARAL, T7).

Excelencias a prescrição opera de acordo com as informações e documentos constantes dos autos e não por entendimento jurídico de mérito. Equivale dizer que uma vez informado este fato, ou detectado pelo magistrado, não ha que se esperar conclusão diferente em grau recursal, ainda que a legislação submeta as decisões ao duplo grau de jurisdição.   Segnifica portanto que uma vez constatado este fato e diante do inminente prejuízo ao Impetrante, ora Agravante é necessário que a decisão seja favorável ao este, ainda que ressalvado eventual mudança de situação.

Trata-se, como vemos Excelência, de cobrança sem causa jurídica, uma vez que o título em que se baseia o débito junto a ANP está prescrito, conforme reconheceu a sentença de primeiro grau. E a mesma deve ser reconhecida em favor dos Impetrantes, ainda que suspensa por força do recurso de apelação.

A sentença foi prolatada em 12 de maio de 2009, sendo interposto reexame necessário em 23 de junho de 2010. No entanto, o recurso só foi recebido no Gabinete do Desembargador Federal Fagundes de Deus em 29 de setembro de 2010. Ou seja, 14 meses depois de prolatada a sentença, sendo claro que a demora em o seu julgamento está no assoberbamento da justiça federal, não sendo justo  prejudicarem os interesses dos Impetrantes por uma demora que não deu causa.

Ressalta-se que, conforme o art. 5º da Portaria ANP nº. 116/00, a segunda Impetrante somente poderá iniciar a atividade de revenda de combustível automotivo após a regularização da situação da primeira Impetrante.

Quanto ao periculum in mora, resta indiscutível a sua caracterização, ante as consequências prejudiciais que a segunda Impetrante vem sofrendo pelo fato do seu sócio também ser sócio da primeira Impetrante, que tem seu nome incluso no CADIN.

Conforme a melhor jurisprudência e doutrina, segundo o direito a imagem e dignidade, são uníssonas no entendimento que a inscrição em qualquer cadastro informativo de crédito constitui gravame e é indevida quando a dívida que fundamenta a inclusão encontra-se em discussão perante o Poder Judiciário.

Nesse sentido, colaciona-se jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL – MEDIDA CAUTELAR – INSCRIÇÃO – SISTEMAS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO – RECURSO ESPECIAL RETIDO – EFEITO SUSPENSIVO – POSSIBILIDADE.

I – Pedido de liminar que se defere para determinar o processamento de recurso especial retido e agregar-lhe efeito suspensivo, uma vez que determinado a inscrição do nomeado devedor nos sistemas de proteção ao crédito ( SERASA, SCI, CADIN, CADIP), quando pendente de discussão judicial o valor do quantum debeatur.

II – Liminar concedida e referendada pelo colegiado.

(MC 2891/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 11/06/2001, p. 193, Terceira Turma)

CADIN - SERASA - REGISTRO CREDITÓRIO NEGATIVO. - AGRAVO. CONCESSÃO DE LIMINAR PROIBINDO INSCRIÇÃO DO DEVEDOR NO SPC E NO SERASA. Constatando-se a existência de discussão judicial sobre o debito, e caso de concessão do pedido no sentido de que seja proibido o credor de levar o nome do devedor ao CADIN ou SERASA. Agravo não provido. (TARS - AGO 196.120.059 - 2ª CFerCiv. - Rel. Juiz João Carlos Branco Cardoso - J. 31.07.1996)

TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO.

EXCLUSÃO DA INSCRIÇÃO NO CADIN. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL.

- Se na esfera judicial já existe provimento declaratório favorável ao contribuinte, é viável a suspensão da exigibilidade de crédito fiscal suscetível de extinção pela modalidade da compensação.

- A outorga de certidões de regularidade fiscal não implica a liberação da dívida e, assim, prejuízo ao erário, porquanto subsiste o direito deste de lançar o que entender devido no momento da homologação do pagamento. – Não comprovando a Fazenda a alegação de que houve julgamento superveniente do recurso administrativo promovido pelo contribuinte, milita em favor deste a presunção de que tal recurso ainda se acha pendente de julgamento.

- Se a exigibilidade está suspensa, suspensos estão, via de conseqüência, possíveis efeitos na inadimplência, dentre os quais a negativa de expedição de CNDs ou CPDs e a inscrição no CADIN. – Apelação provida.(grifei)
(AMS 80201/SE, Rel. Des. Fed. Francisco Wildo, DJ 17/11/2003, p. 491, Primeira Turma)

V - DO PEDIDO

Portanto, dada a evidência desses precedentes, patente o fumus boni iuris e o periculum in mora, com o costumeiro respeito, REQUER a Vossas Excelências o conhecimento e o provimento do presente agravo feito por instrumento,  para : 

                                                                            1 - reformar a decisão agravada de modo a excluir o nome da primeira Agravante e de seu sócio do registro no CADIN, permitindo a segunda Agravante abrir suas portas e iniciar seu negócio antes que seja tarde demais.

                                                                            2- em pior hipótese, seja deferido o pedido mediante garantia das própria cotas de qualquer das Agravantes de forma automática para evitar qualquer demora.  

Termos em que

Pede Deferimento.

Brasília, 19 de setembro de 2011

Pedro Alves da Silva

  OAB/DF 4 411